A não devolução imediata dos valores pagos pelo consorciado
desrespeito à jurisprudência dominante do STJ
RESUMO: Os contratos de consórcio, muito embora sejam uma forma segura e menos onerosa na obtenção de bens móveis e imóveis a prazo do que os financiamentos e arrendamentos mercantis, se tornaram verdadeiros imbróglios negociais em que os consumidores, por falta de informação, acabam sendo lesados ou sofrem prejuízos que não foram previamente admitidos e que estão fora dos riscos ordinários de um pacto comercial.
PALAVRAS-CHAVE:Consórcio. Bens móveis, imóveis e serviços. Sistema Financeiro Nacional. Relação de consumo. Desistência. Ação de Restituição de Importâncias Pagas. Devolução dos valores pagos. Taxa de Adesão. Taxa de Administração. Multa. Redutor. Juros de mora. Correção monetária. Seguro. Fundo de reserva.
INTRODUÇÃO
“Então você tem duas opções: mantém os R$ 10 mil e faz um financiamento, ou então faz um consórcio, lembrando que você não tem como saber quando vai ser sorteado. Você pode dar um lance e receber logo a carta de crédito, mas lembre que quando faz isso, abate este valor das prestações, mas a taxa de juros cobrada acaba subindo bastante, pois você está trocando dinheiro no futuro por dinheiro hoje. Apesar de não ter taxa de juros, o consórcio tem uma taxa fixa de 17%, além de 5% de Fundo de Reserva” (Pierre Lucena, doutor em Finanças pela PUC-Rio e mestre em Economia pela Universidade Federal de Pernambuco)i
O “Grupo de consórcio é uma sociedade não personificada constituída por consorciados” que visa “a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento” (arts. 3º e 2º da Lei nº 11.795/08, que dispõe sobre o Sistema de Consórcio).
Assim, todo consórcio visa, basicamente, a constituição de um grupo de pessoas que cotizará, mensalmente entre si, de modo a adquirir um bem ou um serviço. Por exemplo, a grosso modo, se a intenção é a compra de um veículo de 30 mil reais, será necessária a reunião de 30 pessoas que pagarão um mil reais por mês, durante 30 meses (dois anos e seis meses), totalizando 30 automóveis quitados, um para cada participante. E para que o processo de colaboração mútua seja democrático, todo mês, em dia e hora previamente determinados, ocorrerá o sorteio, dentre os 30 integrantes, do felizardo e obterá a Carta de Crédito suficiente para a compra do tão sonhado bem.
É neste contexto que se insere a administradora de consórcios. Muito embora seu intuito seja satisfazer os interesses dos consorciados, a criação e gestão de grupos consorciais tem finalidade lucrativa, obtida mediante taxas de adesão (entrada) e de administração mensal, além de seguro e contribuição para o fundo de reserva, cobrados dos consumidores contraentes.
Contudo, eventualmente, em razão de situação imprevisível e emergencial, um dos consorciados pode desistir de participar do grupo, causando um abalo às finanças mensais, certo de que 29 mil reais não mais comprarão o veículo para o qual todos resolveram colaborar. É sob esta ótica que o presente estudo visa o debruço sobre as cláusulas dos instrumentos contratuais de consórcio, de modo a esclarecê-las e analisar se, de fato, há alguma regra abusiva que fere o direito dos consorciados consumidores excluídos (art. 21 da Lei nº 11.795/08).
1. O CONSÓRCIO E O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
As empresas administradoras de consórcio, embora destinem seus produtos (bens imóveis ou móveis e serviços) à satisfação e interesse de particulares, são equiparadas às instituições financeiras, seja porque podem colocar o Sistema Financeiro Nacional em risco, seja em virtude da gestão de recursos de terceiros, neles incluídos os grupos consorciais, conforme o inciso I do art. 1º da Lei nº 7.492/86, que define os crimes contra tal sistema. É ver (sem grifos no original):
Art. 1º. Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetadoii) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros.
Vejamos o aresto do Supremo Tribunal Federal - STF a respeito do tema:
COMPETÊNCIA - CONSÓRCIOS - LEI Nº 7.492/86. A gestão temerária dos recursos dos consorciados alcança o próprio sistema financeiro, em termos de credibilidade, no que, segundo o inciso I do artigo 1º da Lei nº 7.492/86, as empresas do ramo são equiparadas às financeiras (STF, 1ª Turma, HC 113.631/SP, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe-091 de 16/05/13).
Neste mesmo sentido: STF, 1ª Turma, RO em HC nº 84.182/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 04/03/05; 2ª Turma, HC 84.111/RS, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ 20/08/04; 1ª Turma, HC 83.729/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 23/04/04 e RE 435.192/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Decisão Monocrática, DJE nº 208, divulgado em 22/10/12.
Em outras palavras, sendo a administradora de consórcio verdadeira instituição financeira, os seus gestores podem responder criminalmente por crimes contra o sistema financeiro nacional, vulgarmente conhecidos como “crimes de colarinho branco”, dos quais também fazem parte os de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, definidos na Lei nº 9.613/98.
2. O CONSÓRCIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Diante das informações apresentadas no tópico anterior, mormente de que as pessoas jurídicas que administram recursos de terceiro se equiparam a instituições financeiras, se conclui, por óbvio, que os contratos de consórcio estão submetidos às regras do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei nº 8.078/90).
Aliás, aqui aproveito o ensejo para salientar que, no presente caso, as empresas administradoras de consórcio não vendem produtos, mas sim o serviço de gestão do grupo consorcial e dos valores pagos mensalmente por seus integrantes, de modo que, apesar de a intenção do consorciado ser a obtenção de um determinado bem, aquelas lhe providenciarão, quando sorteado, uma Carta de Crédito (pecúnia) para tanto. Vejamos (regramentos da Lei nº 11.795/08):
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (negritei)
E para que não paire dúvida acerca da aplicabilidade do CDC aos contratos de consórcio, o legislador infraconstitucional trouxe, no §2º do art. 53 do referido Diploma, a previsão de desconto de vantagem eventualmente obtida durante o curso do pacto, bem como dos prejuízos causados ao grupo pelo consorciado desistente, quando do seu desligamento. A propósito (destaquei):
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
(...)
§2º. Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.
Segue abaixo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
1. Nos contratos de consórcio para compra de bem imóvel, a relação entre a consorciada e a administradora configura relação de consumo (STJ, 3ª Turma, REsp 595.964/GO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 04/04/05).
Neste diapasão: STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.070.671/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 10/05/10; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 253.175/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, DJ 30/10/00 e 2ª Seção, CC 18.589/GO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 24/05/99.
Desta forma, esclarecidas as obrigações legais das empresas administradoras de consórcio, adentro às questões polêmicas que envolvem os contratos deste tipo de negociação.
3. A DESISTÊNCIA DO CONSÓRCIO E A RESTITUIÇÃO DE VALORES
3.1. Contrato de Adesão
Primeiramente, importante se faz aduzir que, apesar de as contratações, sobretudo de consórcio, obedecerem ao brocardo pacta sunt servanda (os ajustes devem ser respeitados), o STJ tem admitido a revisão de todo e qualquer tipo de instrumento “diante do fato de que o princípio da pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual” (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.394.166/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 04/06/12).
E isto se dá, especialmente, porque os contratos de consórcio, assim como os de financiamentos, em regra, são de Adesão e não admitem a modificação de suas cláusulas, de modo que o consumidor fica adstrito às condições previamente determinadas, sob pena de, não concordando, ficar de fora do grupo que lhe interessa. Senão vejamos:
II. A associação que tem por finalidade a defesa do consumidor pode propor ação em favor dos participantes, desistentes ou excluídos do consórcio, objetivando a desconstituição de cláusula comum, de contrato de adesão. (STJ, 4ª Turma, REsp 345.957/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ 27/08/07).
Só a título de informação, o caput do art. 5º da Circular nº 3.432/09iii do Banco Central do Brasil - BACEN, que dispõe sobre a constituição e o funcionamento de grupos de consórcio, segundo art. 6º da Lei nº 11.795/08, esclarece, expressamente, que o contrato em tela é do tipo “de participação em grupo de consórcio, por adesão”.
Logo, se o consumidor perceber que alguma cláusula do seu contrato de consórcio vai de encontro à orientação jurisprudencial ou legislação aplicável, notadamente o CDC retrocitado, ele poderá buscar extra ou judicialmente a correção do abuso, de maneira a equilibrar a relação consumerista, a fim de que as partes obtenham apenas vantagens lícitas do negócio.
Observe-se que, neste ponto, o consumidor decidirá se rompe o contrato de consórcio e pede o expurgo dos excessos contratuais ou simplesmente continua participando do grupo, mas busca a emenda dos pontos por ele tidos como controvertidos.
3.2. Momento da Restituição
3.2.1. Na visão do STF
O STF concluiu que a discussão sobre o momento de devolução das parcelas pagas a título de consórcio, em caso de desistência e saída do grupo, por se tratar de matéria infraconstitucional (Lei dos Consórcios - Lei nº 11.795/08), não seria possível no âmbito do Recurso Extraordinário, muito menos haveria Repercussão Geral neste ponto, razão pela qual a questão restou remetida à Corte hierarquicamente inferior. Observemos:
CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO ANTES DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. Aplicação dos efeitos da ausência de repercussão geral tendo em vista tratar-se de divergência solucionável pela aplicação da legislação federal. Inexistência de Repercussão Geral (STF, RE 628.914/RG, Relatora Min. ELLEN GRACIE, DJe-224 de 23/11/10).
A questão relativa à devolução, pelo consórcio, das parcelas pagas pelo consorciado, no caso de desistência, encontra-se no âmbito infraconstitucional. Por essa razão, incabível o recurso extraordinário, visto que não há ofensa direta à Constituição Federal. O Plenário deste Tribunal reconheceu a inexistência de repercussão geral do tema em debate (RE 628.914/RG) (STF, 2ª Turma, ARE 699.866 AgR/SP, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe-210 de 25/10/12).
A questão resta ser debatida perante o STJ.
3.2.2. O entendimento atual do STJ
Já o STJ entende, majoritariamente, que ao consorciado desistente eram devidos os valores pagos somente após encerrado o grupo do qual fazia parte, conforme legislação própria. Vejamos:
1. Em caso de desistência do plano de consórcio, a restituição das parcelas pagas pelo participante ocorrerá em até trinta dias contados do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo correspondente (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.394.973/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 16/12/13).
2. "É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano" (REsp n. 1.119.300/RS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/4/2010, DJe 27/8/2010)(STJ, 4ª Turma, AgRg no AgRg no AREsp 100.871/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 12/03/13).
1 A restituição das parcelas pagas por desistente de consórcio deve ocorrer em até 30 dias do prazo previsto em contrato para o encerramento do grupo a que estiver vinculado o participante, devendo incidir a partir daí juros de mora, na hipótese de o pagamento não ser efetivado (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.157.116/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/05/11).
Inclusive, a perlenga já foi objeto de recurso repetitivo, segundo aplicação do art. 534-C do Código de Processo Civil - CPC. É ver:
1. É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, consoante REsp 1.119.300/RSiv, julgado nos moldes da Lei de Recurso Repetitivos (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.355.071/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 18/06/13 - destaquei).
O argumento dispensado pelo Ministro Luis Felipe Salomão no Voto que deu origem ao julgamento repetitivo acima é de que “a devolução imediata dos valores vertidos do consorciado desistente/desligado constitui uma despesa imprevista, que acaba onerando o grupo e os demais consorciados. Por outro lado, o consorciado que permanece vinculado ao grupo pode, porventura, ser contemplado somente ao final, quando termina o consórcio, e é evidentemente desarrazoado que o consorciado que se desliga antes ostente posição mais vantajosa em relação a quem no consórcio permanece”v.
É que o STJ veio, ao longo dos anos, sedimentando a ideia de que “a devolução de recursos devidos aos consorciados e excluídos” deve ser realizada após o encerramento contábil do grupo, em no máximo 30 (trinta) dias após a entrega de todos os créditos devidos, conforme art. 22 da Circular nº 2.766/97vi do Banco Central do Brasil - BACEN, hoje revogada, a qual foi publicada com base no art. 33 da Lei nº 8.177/91vii, igualmente revogada, que repassava a fiscalização dos consórcios à este último.
Só a título de informação, acrescento que, apesar de o art. 33 supra ter sido revogado pela Lei nº 11.795/08, o art. 6ºviii deste novo regramento igualmente define que a normatização, fiscalização e controle “das atividades do sistema de consórcios serão realizados pelo Banco Central do Brasil”. Portanto, o BACEN continua responsável pela normatização deste tipo de serviço que, atualmente, se encontra regulado pelas Circulares nº 3.432/09 e 3.558/11, sendo aquela primeira alterada, em parte, pela Circular nº 3.618/12, as quais repetem a orientação seguida pela Corte Superior.
Em resumo, as Circulares em vigor, mencionadas por último, também entendem que a devolução do consorciado desistente deve se dar depois do encerramento do grupo.
3.2.3. A controvérsia (dentro do próprio STJ)
No entanto, apesar do julgamento com base no art. 534-C do CPC e das Circulares do BACEN, o STJ já se manifestou, desde a apreciação da Reclamação n. 3.752/GO, que "para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão" (negritei), de modo a se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS (nota iii de rodapé). Vejamos:
RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONSÓRCIO. CONTRATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI 11.795/08. CONSORCIADO EXCLUÍDO. PARCELAS PAGAS. DEVOLUÇÃO. CONDIÇÕES (...) - Em caso de desistência do plano de consórcio, a restituição das parcelas pagas pelo participante far-se-á de forma corrigida. Porém, não ocorrerá de imediato e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. - A orientação firmada nesta reclamação alcança tão-somente os contratos anteriores à Lei nº 11.795/08, ou seja, aqueles celebrados até 05.02.2009. Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão. Reclamação parcialmente provida (STJ, 2ª Seção, Rcl 3.752/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 25/08/10) (grifei).
Em outros termos, o STJ, desde 2010, vinha admitindo que nos contratos celebrados a partir de 06/02/09, data de entrada em vigor da Lei n.º 11.795/08, o consorciado desistente ou excluído tem direito à restituição imediata, já que somente os instrumentos anteriores a esta data seguiam a regra da devolução ao final do grupo. a propósito, cito outro julgado recente acerca do tema, em outra Reclamação da mesma espécie (sem grifos no original):
RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. 1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. 2.- Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08. 3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão". 4.- No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS. 5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada (STJ, 2ª Seção, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 08/04/14).
Observe-se aqui que se trata de duas Reclamações interpostas perante o STJ, as quais exigem, conforme sua própria natureza jurídica, a obediência dos Tribunais juridicamente inferiores ("A Reclamação tem por escopo preservar a competência do Tribunal e, bem assim, garantir a autoridade de suas decisões, pelo que é imprescindível a existência de ato - comissivo, omissivo ou retardatário - realizada por juízo diverso, que venha a usurpar a competência deste Superior Tribunal de Justiça ou ato - que também implique em ação, omissão ou retardamento - de desobediência a mandamento emanado por esta Corte" - STJ, 3ª Seção, Rcl 2.211/RJ, Rel. Ministro PAULO MEDINA, DJ 23/04/07 - negritei).
Em sendo assim, a jurisprudência do STJ deve ser respeitada, conforme aresto de 2014 (Rcl 16.112/BA) transcrito retro, cuja decisão decorre daquele de 2010 (Rcl 3.752/GO), de modo que a todo contrato de consórcio celebrado a partir de 06/02/2009 seja oportunizado a seus membros consorciados a imediata devolução dos valores vertidos em caso de desistência ou exclusão, voluntária ou não (inadimplência), apesar do julgamento dos recursos repetitivos, REsp 1.119.300/RS, repito.
A meu ver, as duas posições adotadas pelo STJ se complementam, de modo que (a) os contratos celebrados até a data de 05/02/2009, devem respeitar o REsp 1.119.300/RS, sendo os valores do consorciado desistente devolvidos somente após o término do grupo consorcial, enquanto que, (b) nos instrumentos pactuados a partir de 06/02/2009, a devolução deve se dar, imediatamente, depois do pedido de exclusão, conforme Rcl 16.112/BA.
3.2.4. Nosso posicionamento
Apesar da conclusão acima obtida, com a devida venia, ouso reforçar minha discordância para com o entendimento aplicado no julgamento dos recursos repetitivos (REsp 1.119.300/RS), afirmando que, na minha modesta concepção, a restituição de valores pagos pelo consorciado desistente deve ocorrer no mês subsequente ao seu pedido de saída, independentemente da data de celebração do seu contrato, pelos seguintes motivos:
Um, apesar de a Circular nº 3.432/09 do BACEN, em seu art. 2º, afirmar que o consorciado que manifestar, por escrito, a intenção de não permanecer no grupo é considerado excluído, saliento que a Mensagem de Veto Presidencial nº 762/08, acatada pelo Senado Federal, excluiu a redação do art. 29 da Lei dos Consórcios (Lei nº 11.795/08), porque considerava abusiva a parte inicial do artigo (falta de notificação do membro inadimplente), o que acabou sacramentando também aqueloutra definição (desistente). Vejamos o artigo vetado (sem destaques no original):
Art. 29. Será considerado participante excluído, independentemente de notificação por parte da administradora ou interpelação judicial ou extrajudicial, desde que não tenha sido contemplado, o consorciado que não quiser permanecer no grupo ou que deixar de cumprir as obrigações financeiras na forma e condições estabelecidas em contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão. (VETADO)
De consequência, não há nenhuma previsão na lei federal de que o consorciado desistente é, de fato, excluído. Aliás, a meu ver, se exclui aquele que comete ato irregular contra o grupo consorcial, isto é, o integrante que descumpre as regras contratuais e, por exemplo, não paga as prestações mensais que lhe compete, e não o membro adimplente que, simplesmente, pede sua exclusão do consórcio.
Dois, embora este estudo conclua pela restituição de valores consorciais imediatamente após o pedido formalizado, independentemente do prazo de encerramento do grupo, há que se levar em consideração o longínquo espaço de tempo de alguns consórcios, de imóveis por exemplo, os quais chegam a durar 120 (cento e vinte) meses ou mais.
Nestes casos, utilizando o exemplo retrocitado, entendo que seria extremamente danoso obrigar o consorciado a receber de volta os valores pagos somente 08 (oito) anos após sua saída, quando ocorrer o fechamento do grupo, não obstante ele tenha pago regularmente, por 24 (vinte e quatro) meses, suas mensalidades.
Inclusive, se a desistência constitui faculdade do contratante, o ressarcimento deveria ocorrer tão logo o requeresse, pelos valores despendidos, reduzidos a um montante justo (excluídas as taxas de adesão e de administração), de modo a não causar prejuízo aos demais participantes do grupo, nem propiciar o enriquecimento sem causa de quaisquer deles.
Três, a saída do integrante desistente não acarreta consequências prejudiciais aos demais consorciados, pois, se por um lado o afastamento do participante provoca uma diminuição de ingresso de capital no grupo, por outro, fica reduzido o encargo do mesmo (grupo), que terá de entregar um bem a menos, sendo de se considerar, ainda, a possibilidade de substituição do retirante (venda das cotas do desistente).
Quatro, a Mensagem de Veto nº 762/08 ainda traz em sua redação as razões de veto dos §§1º a 3º do art. 30 e dos incisos II e III do art. 31, ambos da Lei n.º 11.795/08. Tais vetos sobrevieram exatamente porque tal ato normativo chegou às mãos do Sr. Presidente da República com excertos que tratavam da possibilidade de exclusão do consorciado somente após 60 (sessenta) dias da última assembleia do consórcio, ou seja, após o encerramento do grupo. Vejamos o texto original e aquele que foi vetado:
Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, §1º.
§1º. A restituição de que trata o caput será efetuada somente mediante contemplação por sorteio nas assembleias, observadas as mesmas condições, entre os excluídos e os demais consorciados do grupo. (VETADO)
§2º. O consorciado excluído somente fará jus à restituição de que trata o caput se desistir após o pagamento de sua quinta parcela de contribuição ao grupo, inclusive. (VETADO)
§3º. Caso o consorciado excluído não atenda ao requisito do §2º, será restituído do valor a que tem direito na forma do art. 31. (VETADO)
Art. 31. Dentro de 60 (sessenta) dias, contados da data da realização da última assembleia de contemplação do grupo de consórcio, a administradora deverá comunicar:
I - aos consorciados que não tenham utilizado os respectivos créditos, que os mesmos estão à disposição para recebimento em espécie;
II - aos participantes excluídos, que o saldo relativo às quantias por eles pagas, ainda não restituídas na forma do art. 30, se encontra à disposição para devolução em espécie; (VETADO)
III - aos demais consorciados e participantes excluídos, que os saldos remanescentes no fundo comum e, se for o caso, no fundo de reserva estão à disposição para devolução em espécie proporcionalmente ao valor das respectivas prestações pagas. (VETADO)
Tais razões de veto, por sua vez, dão conta da afronta, por tais parágrafos e incisos vetados, ao art. 51, inciso IV e seu §1º, inciso III, do CDC, pelo fato de que são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, bem como se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. É ver (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Msg/VEP-762-08.htm no sítio da Presidência da República Federativa do Brasil na internet):
“Os §§1º, 2º e 3º do art. 30 e os incisos II e III do art. 31 da proposição tratam da devolução dos valores pagos ao participante excluído. A redação do projeto impõe ao excluído do consórcio duas possibilidades para restituição das quantias vertidas: ser contemplado em assembleia ou ser restituído 60 dias após a data da realização da última assembleia.
Nesse contexto, os dispositivos citados afrontam diretamente o artigo 51, IV, c/c art. 51, §1º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelecem regra geral proibitória da utilização de cláusula abusiva nos contratos de consumo. Com efeito, embora o consumidor deva arcar com os prejuízos que trouxer ao grupo de consorciados, conforme §2º do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, mantê-lo privado de receber os valores vertidos até o final do grupo ou até sua contemplação é absolutamente antijurídico e ofende o princípio da boa-fé, que deve prevalecer em qualquer relação contratual.
Ademais, a inteligência do Código de Defesa do Consumidor é de coibir a quebra de equivalência contratual e considerar abusiva as cláusulas que colocam o consumidor em ‘desvantagem exagerada’, tal como ocorre no caso presente. A devolução das prestações deve ser imediata, sob pena de impor ao consumidor uma longa e injusta espera.
Por estes motivos, sugere-se o veto dos arts. 29, §§1º, 2º e 3º do art. 30 e incisos II e III do art. 31”.
Portanto, filiando-me ao posicionamento retro transcrito, cujas razões ensejaram o Veto Presidencial, concluo censurável qualquer decisão proferida pelo Poder Judiciário que implique na devolução dos valores pagos a título de consórcio somente após o encerramento do grupo, inclusive dos contratos anteriores a 05/02/2009 (REsp 1.119.300/RS).
Cinco, a grande maioria dos contratos de consórcio, de adesão como já citado, exigem do consorciado, como condição para ingresso e permanência no grupo, o pagamento de um seguro que visa resguardar os consorciados de sua eventual saída. Logo, a “despesa imprevista” mencionada pelo STJ, caso demonstrada - se não for possível reduzir o custo do consórcio ou substituir o membro excluído - restaria paga pela indenização, afastando-se assim qualquer prejuízo para o grupo consorcial.
Sexto e último, o STJ conclui, a meu ver, em caso semelhante ao consórcio, que quando se trata de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel à prazo, ao consumidor desistente é dado o direito de receber as parcelas pagas imediatamente, e não ao final da obra, exatamente porque o bem poderá ser revendido à terceiro, tal como ocorre com o grupo consorcial na prática.Seguem abaixo os arestos recentes:
1. Revela-se abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além do que a conclusão da obra atrasada, por óbvio, pode não ocorrer (STJ, AgRg no REsp 1238007/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012)
1. Revela-se abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além do que a conclusão da obra atrasada, por óbvio, pode não ocorrer (STJ, AgRg no REsp 935.443/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012)
Por conseguinte, respeitadas as disposições contrárias, dado que a natureza jurídica da promessa de compra e venda e do consórcio são idênticas, pois ambos visam a reunião de pessoas interessadas que passarão a contribuir mensalmente para um fim comum, isto é, para a obtenção de um bem futuro e que faz parte inicialmente de um “condomínio patrimonial” (grupo), não vejo como adotar posicionamentos conflitantes e totalmente divergentes.
E, por fim, saliento apenas que os casos tratados retro se referem àqueles consorciados que participaram de um grupo durante alguns meses ou anos e ainda não foram contemplados, na medida em que, tendo sido sorteado, ou dado lance vitorioso, e usufruído do bem objeto do consórcio por um período, ele não terá mais direito à restituição integral dos valores pagos, conforme posicionamento seguro do STJ:
Civil. Recurso especial. Ação de cobrança movida por consórcio para obtenção da diferença não coberta pela venda de automóvel alienado fiduciariamente. Bem que se encontrava na posse direta do consumidor à época do inadimplemento. Reconvenção. Alegação de cobrança indevida, pois o art. 53 do CDC garante ao consorciado a devolução dos valores pagos em caso de desistência do negócio. Análise do alcance de tal artigo em consonância com o regramento específico do Decreto-lei nº 911/69. Peculiaridades da espécie. - É por demais conhecida a jurisprudência do STJ no sentido de que o art. 53 do CDC fundamenta, em certas relações jurídicas - como as relativas a compromisso de compra e venda de imóvel e, em alguns casos, o próprio consórcio - a devolução das parcelas pagas pelo consumidor, apenas com uma retenção relativa a custos de administração e eventuais indenizações. - Ocorre que, no âmbito dos consórcios, essa discussão tem sido posta quando a desistência do consumidor se dá antes de que este passe a ter a posse do bem. Na presente hipótese, ao contrário, é fato incontroverso que o consorciado foi contemplado logo no início do plano, tendo feito uso do automóvel alienado fiduciariamente durante quase três anos. - Tal fato provoca, necessariamente, uma mudança de perspectiva na discussão. O tema da alienação fiduciária se sobrepõe, no estado em que a lide se encontra, ao tema do consórcio. Com efeito, se é admitida aquela operação de crédito no âmbito deste plano e o consumidor já usufrui do bem, as regras predominantes em caso de posterior inadimplemento devem ser as relativas ao Decreto-lei nº 911/69. Haveria indisfarçável desequilíbrio se fosse dado ao consumidor o direito à restituição integral do quanto pago após quase três anos de uso de um bem que, particularmente, sofre forte depreciação com o tempo. Recurso especial ao qual se nega provimento (STJ, 3ª Turma, REsp 997.287/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 02/02/10 - sublinhei).
4. DOS DESCONTOS SOBRE A RESTITUIÇÃO
Não obstante o momento da devolução dos valores pagos pelo consorciado, seja no instante que ele desiste do negócio, seja ao final do grupo consorcial, há que se verificar quais os valores lhe são, efetivamente, devidos e quais serão retidos, a título de contrapartida pelos serviços prestados, pela empresa administradora do consórcio. Sobre tais descontos passo a examinar:
4.1. Da Taxa de Administração Mensal
No tocante à cobrança da taxa de administração, saliento que, apesar de a Circular nº 2.766/97 do BACEN, atualmente revogada, já ter admitido sua aplicação em valores superiores a 10% (dez por cento), o que não acontece mais - nenhuma outra Circular do BACEN (nº 3.432/09, 3.558/11 e 3.618/12) fala em percentual -, os valores contratados não poderiam extrapolar os limites financeiros estabelecidos pelo art. 42, do Decreto nº 70.951/72, que regulamenta a Lei nº 5.768/71, e estabelece normas de proteção à poupança popular. A propósito:
Art. 42 - As despesas de administração cobradas pela sociedade de fins exclusivamente civis não poderão ser superiores a doze por cento (12%) do valor do bem, quando este for de preço até cinquenta (50) vezes o salário mínimo local, e a dez por cento (10%) quando de preço superior a esse limite.
Ademais, as Circulares do BACEN não permitem mais a aplicação de percentuais livres, de modo que, mesmo que se admitisse, como o STJ, que o Decreto n.º 70.951/72 foi derrogado pelas circulares posteriores do BACEN, o art. 33 da Lei nº 8.177/91 também foi revogado, dando lugar ao art. 6º da Lei nº 11.795, publicada em 09/10/08, de modo que o BACEN continua ditando as regras acerca de consórcios. Vejamos, apenas a título de exemplificação, o julgado do STJ:
1. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177/91 e da Circular nº 2.766/97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento), na linha dos precedentes desta Corte Superior de Justiça. 2. O Decreto nº 70.951/72 foi derrogado pelas circulares posteriormente editadas pelo BACEN, que emprestaram fiel execução à Lei nº 8.177/91 (STJ, 2ª Seção, Rcl 12.836/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 16/10/13).
Assim, prefiro perfilhar o entendimento de que a taxa de administração não pode superar 12 e 10%, conforme o caso, nos contratos de consórcio, de acordo com o entendimento jurisprudencial a seguir:
II - Admite-se a redução da taxa de administração/adesão se o percentual cobrado pela administradora de consórcio mostrar-se abusivo (TJGO, 3ª Câmara Cível, AC 581383-24.2008.8.09.0005, Relator Dr. FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, DJe 1430 de 20/11/13).
2. Apelação do autor: (a) pedido de devolução imediata das parcelas pagas e (b) redução do percentual da taxa de administração de 20% (vinte por cento) para 10% (dez por cento) (TJDF, 2ª Turma Cível, APC 761161, 20111110052936, Relator Des. WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, DJE 19/02/14).
4.2. Da Taxa de Adesão (Entrada)
Quanto à taxa de adesão ou “entrada” paga pelo consorciado na data de ingresso no grupo, observo que, não tendo o STJ se manifestado quanto ao seu abatimento (desconto do valor a ser ressarcido), tendo em vista que tal matéria esbarra na análise probatória (Súmula nº 07), o entendimento prevalecente é aquele dos Tribunais locais, os quais admitem o desconto de tal parcela do valor a ser ressarcido. É ver:
1. A c. Corte de origem, ao examinar o direito ao abatimento dos valores pagos a título de taxa de adesão, seguro e cláusula penal, respaldou-se na interpretação de cláusulas contratuais e do suporte probatório dos autos, o que impede a análise do tema na via estreita do recurso especial (Súmulas 5 e 7/STJ) (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.171.515/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 05/08/11).
2. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. TAXA DE ADESÃO. DESCONTADAS. Do montante a ser restituído ao consorciado desistente, deverão ser abatidos os valores referentes à taxa de administração e à taxa de adesão. Verificada abusividade na cobrança da taxa de administração, torna-se possível a sua redução a um patamar compatível com o tipo de serviço e a legislação vigente (Lei 11.795/08) (TJGO, 6ª Câmara Cível, AC 398353-26.2009.8.09.0142, Relator Dr. MARCUS DA COSTA FERREIRA, DJe 1417 de 31/10/13).
1- A restituição das parcelas pagas por desistente de consórcio deve ocorrer em até 30 dias do prazo previsto em contrato para o encerramento do grupo a que estiver vinculado o participante, devendo ser deduzidas deste montante as taxas de adesão e de administração contratadas, bem como o seguro de vida pactuado (TJGO, 2ª Câmara Cível, AC 325420-03.2010.8.09.0051, Relator Dr. EUDÉLCIO MACHADO FAGUNDES, DJe 1345 de 17/07/13).
4.3. Da Cláusula Penal (Multa)
Com relação à multa, em breves palavras, me adiro ao entendimento pacificado no STJ de que, havendo desistência do consumidor de permanecer no grupo, compete à administradora de consórcios a prova de que a saída do consorciado acarretou prejuízo aos demais participantes, sob pena de não poder descontar, dos valores a serem restituídos, a cláusula penal. In verbis:
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). 2. O Tribunal de origem, apreciando as peculiaridades fáticas da causa, concluiu que a desistência do agravado não trouxe prejuízo ao grupo consorcial (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 17/02/12).
1. Havendo o Tribunal Estadual decidido, com base nas provas constantes dos autos, pela não existência de dano decorrente da desistência do autor ao consórcio, o que possibilitou afastar a aplicação da cláusula penal, modificar tal entendimento seria desafiar a Súmula 7/STJ (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.172.476/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/05/11).
Neste mesmo diapasão tem decidido o Tribunal de Justiça de Goiás:
4. A cláusula penal, em casos que tais, somente pode incidir mediante comprovação de prejuízo ao grupo, o que não ocorreu na espécie (TJGO, 6ª Câmara Cível, AC 3108-43.2009.8.09.0051, Rel. Des. NORIVAL SANTOMÉ, DJe 1.501 de 12/03/14).
3- Deve ser afastada a cobrança de cláusula penal quando a administradora de consórcio não demonstrar, de forma contundente, os prejuízos sofridos com a retirada do consorciado do respectivo grupo (TJGO, 2ª Câmara Cível, AC 325420-03.2010.8.09.0051, Rel. Dr. EUDÉLCIO MACHADO FAGUNDES, DJe 1.345 de 17/07/13).
Aqui abro um parêntese apenas para salientar que este entendimento mais recente põe uma pá de cal sobre a antiga tese de que a multa deveria ser paga por quem deu causa ao rompimento do contrato, recaindo, por óbvio, sobre o consorciado desistente - que solicitou a rescisão do ajuste -.
E, finalmente, acrescento apenas que a cláusula penal (multa por rescisão contratual) deve ser, em qualquer hipótese, de apenas 2% (dois por cento), conforme art. 52, §1º, do CDC.
4.4. Do Redutor
O redutor é um encargo de mora criado pelas administradoras de consórcios que, na realidade, se constitui verdadeiro bis in idem se comparado à multa (cláusula penal) estudada anteriormente, na medida em que determina a incidência de penalidade pelo mesmo fato, qual seja, a exclusão do consorciado, que pode se dar via desistência ou inadimplência.
Sua finalidade é aplicar um percentual de redução sobre as parcelas mensais de contribuição do consorciado, as quais serão restituídas, tendo em vista a saída imprevisível e o prejuízo de tal conduta para o grupo (quebra do contrato).
Inclusive, os instrumentos contratuais tentam dar azo de legalidade em tal cobrança dúplice, reforçando que o percentual do redutor será “creditado ao grupo” e a multa “em favor da administração do consórcio”, quando, de fato, ambos servem para compensar os prejuízos causados pela exclusão do consorciado, isto é, pelo mesmo fato gerador.
Eis o entendimento jurisprudencial do STJ a respeito (arestos grifados):
CONSÓRCIO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS. REDUTOR. ART. 53, § 2º, DO CDC. PROVA DO PREJUÍZO. ÔNUS DA ADMINISTRADORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. I – A possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, §2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio... (STJ, 3ª Turma, REsp 871.421/SC, Relator Min. SIDNEY BENETI, DJ 01/04/08).
1. Afirmando o Acórdão recorrido que não houve a comprovação do prejuízo, não viola o art. 53, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, a exclusão do redutor previsto em cláusula do contrato de consórcio (STJ, 3ª Turma, REsp 478.775/GO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 25/08/03).
4.5. Dos Juros de Mora e da Correção Monetária
Aqui necessário se faz esclarecer que, se adotarmos a posição do STJ, de que a restituição deve se dar 30 (trinta) dias após o encerramento do grupo, é evidente que os juros de mora incidirão daí em diante, conforme já sedimentado na Excelsa Corte Superior (4ª Turma, AgRg no REsp 1.355.071/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 18/06/13 e AgRg no REsp 1.157.116/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/05/11).
Contudo, coerentemente com o entendimento de que a restituição dos valores deve ser imediata, que é inclusive a razão de ser deste estudo, os juros de mora são devidos, segundo a regra do art. 219 do CPC, a partir da citação, à razão de 1% (um por cento) ao mês, pois é neste momento que tem-se caracterizada judicialmente a mora da administradora de consórcio. A respeito do assunto vejamos os seguintes julgados:
3. Os juros decorrem da mora na restituição do dinheiro, restando caracterizada pela citação (art.219 CPC) (TJDF, 4ª Turma Cível, Acórdão n. 766477, 20080111306823APC, Relator Des. ANTONINHO LOPES, DJE 13/03/14).
CONSORCIADO DESISTENTE. GRUPO NÃO ENCERRADO. TAXA DE ADESÃO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA PENAL. (…) 2. Os juros moratórios devem incidir a partir da citação, pois desse momento e que se estabelece o evento danoso, caracterizando a mora da administradora do consórcio (TJGO, 2ª Câmara Cível, AC 72.2490/ 188, Rel. Des. GILBERTO MARQUES FILHO, DJ 14.185 de 08/01/04)
Ademais, nos moldes da Súmula n.º 35, do STJ, “incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio”. Aplica-se, neste caso, as mesmas razões dos juros moratórios; se a restituição é após o encerramento do plano consorciado, a atualização monetária correrá a partir dali. Se a devolução for imediata, a correção inicia do momento em que o consumidor deveria ter recebido e foi prejudicado pela demora.
4.6. Do Fundo de Reserva
O posicionamento do STJ neste caso é semelhante ao dos juros de mora anterior.
Se o fundo de reserva, assim como aqueles comumente criados pelos condomínios edilícios, visa suprir o grupo de consorciados em caso de eventual prejuízo, este último entendido como a saída repentina de um membro do consórcio, ele deverá ser restituído, proporcionalmente ao que foi pago, aos integrantes do consórcio, bem como ao desistente, após 30 (trinta) dias de encerramento da última assembleia - conforme tese majoritária do STJ -, notadamente porque todas as dívidas já estarão pagas, inexistindo razão para se utilizar do capital reservado.
Do mesmo modo, se os valores forem restituídos imediatamente após a saída do consorciado desistente - conforme nossa teoria contrária e contratos firmados antes de 06/02/2009 -, o fundo poderá, e deverá, ser utilizado, exatamente para se evitar danos financeiros ao grupo consorciado, oportunidade em que ele será totalmente revertido para este e não para o consumidor. A propósito:
CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CABIMENTO, NO ENCERRAMENTO DO GRUPO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA. CABIMENTO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 25, 27, § 2º, 30 E 32 DA LEI Nº 11.795/08; E 14 E 26, I, DA CIRCULAR Nº 3.432/09. 1. Ação ajuizada em 12.07.2002. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 19.02.2013. 2. Recurso especial em que se discute se o consorciado que se retira antecipadamente do grupo de consórcio faz jus à devolução do montante pago a título de fundo de reserva, bem como se os valores devolvidos estão sujeitos a correção monetária. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. 4. Conforme decidido pela 2ª Seção do STJ no julgamento de recurso afetado como representativo de controvérsia repetitiva nos termos do art. 543-C do CPC, é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 5. Nos termos do enunciado nº 35 da Súmula/STJ, incide correção monetária sobre as prestações pagas em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio. 6. O fundo de reserva visa a conferir maior segurança ao grupo de consórcio, assegurando o seu perfeito equilíbrio e regular funcionamento, resguardando o fundo comum contra imprevistos como a inadimplência. 7. Por se tratar de uma verba com destinação específica, uma vez encerrado o grupo, eventual saldo positivo da conta deverá ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição. 8. Considerando que o consorciado desistente somente ira receber seus haveres ao final, após o encerramento contábil do grupo - quando todos os participantes já terão sido contemplados e todas as despesas e encargos do grupo, inclusive os decorrentes de inadimplência e retirada antecipada, já estarão pagos - não há motivo para excluí-lo da devolução de eventual saldo do fundo de reserva. 9. Agravo do CONSÓRCIO NACIONAL FORD LTDA. conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial de OLGA SOUZA XAVIER DA ROSA e outro provido (STJ, 3ª Turma, REsp 1.363.781/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 26/03/14) (grifei).
4.7. Do Seguro
O seguro é contrato aleatório, vinculado ao contrato de consórcio, e visa também evitar desgaste financeiro do grupo consorciado em caso de saída do membro desistente.
Contudo, neste caso, ocorrendo a inadimplência no pagamento das prestações mensais do consórcio, o beneficiário direto é o próprio grupo consorciado, sendo a indenização revertida para o saldamento de tais atrasos e continuidade do consórcio. Em caso de morte do membro integrante, da mesma forma, o grupo consorciado, na medida da indenização paga, quita as obrigações havidas.
Agora, se o consorciado se recusa a pagar o seguro, quando esta oportunidade lhe é dada - não estamos falando de um contrato de adesão -, ele também ficará desamparado no momento em que sair do grupo consorciado, situação em que, dependendo da comprovação dos prejuízos pela administradora de consórcios, poderá não receber nada de restituição.
No entanto, saliento desde já que, na grande maioria dos casos, a administradora de consórcios não demonstra os danos sofridos pelo grupo em razão da saída de um de seus membros, se resumindo a reduzir dos valores a serem restituídos a quantia referente ao seguro, sob o pretexto (presunção) de que há dano, o que também está errado. Neste sentido:
Consórcio de bem imóvel. Antecipação. Art. 52, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Taxa de administração e seguro. 1. O disposto no art. 52, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor refere-se a encargos de ordem financeira. O caso do consórcio tem outra natureza jurídica, exercendo a administradora função de gerenciamento que alcança todo o grupo consorciado. A saída de um dos participantes não justifica a devolução ou a redução daquelas parcelas que são contratadas no interesse de todo o grupo, sob pena de lesão à própria estrutura do sistema. 2. Recurso especial não conhecido (STJ, 3ª Turma, REsp 688.794/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 25/06/07) (destaquei).
Por conseguinte, se o seguro é feito em prol do grupo e não da administração, muito menos do consorciado, somente aquele tem direito ao seu recebimento, em caso de ocorrência do sinistro contratualmente previsto: morte, inadimplência, impossibilidade de compra do bem ajustado etc.
CONCLUSÃO
Destarte, analisando os contratos de consórcio atuais, a conclusão a que se chega é a de que, dos valores a serem restituídos ao consorciado desistente, imediatamente:
a) a Taxa de Administração Mensal será descontada, desde que dentro do patamar legal de 10 (dez) a 12% (doze por cento).
b) a Taxa de Adesão ou “entrada” será descontada, conforme entendimento dos Tribunais locais.
c) a Cláusula Penal ou Multa, de no máximo 2% (dois por cento), só poderá ser descontada se comprovado o prejuízo ao grupo consorciado.
d) o Redutor só poderá ser descontado se não cumulado com a cláusula penal ou multa (bis in idem), por terem o mesmo fato gerador, e também se demonstrado o dano sofrido pelo grupo.
e) os Juros de mora deverão incidir a partir da citação e a Correção monetária desde o desembolso de cada prestação mensal, considerando-se que a devolução, repito, é imediata. Aqui, reforço que este entendimento é contrário ao do STJ, que ainda determina a restituição do consorciado desistente somente após 30 (trinta) dias do encerramento do grupo, ocasião em que incidirão, em caso de atraso, os encargos de mora (juros moratórios e atualização monetária).
f) o Fundo de reserva, assim como a multa e o redutor, também só poderá ser descontado se restar provado o prejuízo do grupo com a saída do consorciado excluído.
g) o seguro, como não é destinado ao consorciado, nem à administradora de consórcios, mas sim ao grupo, e se trata de contrato aleatório (que cobre evento futuro e incerto), não deve ser devolvido ao desistente nem descontado em favor da gestora. Precedentes do STJ.
Por conseguinte, não obstante a discussão acerca da devolução das quantias pagas ao grupo consorciado, se imediatamente depois do pedido de desistência do membro, como sustentamos, ou se após 30 (trinta) dias do encerramento do consórcio, conforme a jurisprudência dominante do STJ neste sentido, certo é que os encargos e adendos contratuais mencionados (taxas de adesão e administração, cláusula penal (multa), redutor, juros moratório e correção monetária, fundo de reserva e seguro) já possuem posicionamento pacífico nos Tribunais brasileiros, estes respaldados pelo STJ.
NOTAS
i- LUCENA, Pierre. Consórcio Imobiliário ou Financiamento: qual o melhor? Sítio “Acerto de Contas - Economia traduzida e política comentada”. Postado em 02/02/10. FONTE: http://acertodecontas.blog.br/financiamento-imobiliario/consrcio-imobilirio-ou-financiamento-qual-o-melhor/
ii - Mensagem de Veto nº 252 de 16 de junho de 1986, que excluiu a expressão “próprios ou” do caput do art. 1º.
iii - (Circular nº 3.432/09 do BACEN) Art. 5º. No contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, devem estar expressas as condições da operação de consórcio, bem como, de forma clara e explícita, os direitos e os deveres das partes contratantes, consubstanciados e aplicáveis a cada cota, observadas as disposições da Lei nº 11.795, de 8 de outubro de 2008, devendo dele constar, no mínimo:
iv - 1. Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil: é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano (STJ, 2ª Seção, REsp 1.119.300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 27/08/10).
v - FONTE: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=
8388464&sReg=200900133272&sData=20100827&sTipo=91&formato=PDF
vi - (Circular nº 2.766/97 do Banco Central do Brasil - BACEN) Art. 22. O encerramento contábil do grupo deve ser efetivado no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a entrega de todos os créditos devidos, o recebimento de todos os débitos ou esgotados todos os meios de cobrança admitidos em direito e, se for o caso, a devolução de recursos devidos aos consorciados e excluídos.
vii - (Lei nº 8.177/91) Art. 33. A partir de 1° de maio de 1991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições previstas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 5.768, de 20 de dezembro de 1971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio, fundo mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza. (revogado pela Lei nº 11.795, de 2008).
viii - (Lei 11.795/08) Art. 6º. A normatização, coordenação, supervisão, fiscalização e controle das atividades do sistema de consórcios serão realizados pelo Banco Central do Brasil.
Autor
Assistente de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, Professor Convidado da Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Goiás - PUC-GO e da Faculdade Cambury de Goiânia, Professor de Pós-Graduação da Universidade de Rio Verde - FESURV, da Faculdade Montes Belos - FMB e da Uni-Anhanguera em Goiânia / Sou formado em Direito pela PUC-GO, advoguei durante 9 anos, possuo Especialização em Direito Penal pela Universidade Federal de Goiás - UFG e, atualmente, estou fazendo Mestrado em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUC-GO.
